Ch2 La protection du fonds de commerce

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Chapitre II : La protection du fonds de commerce

3 types de protections :

- les lois

- les contrats

- les tribunaux (action en concurrence déloyale)

Depuis la loi Le Chapelier, liberté du commerce et de l’industrie i.e. existence de la concurrence. L’Etat intervient pour que toutes les entreprises soient égales et en voulant protéger le fonds de commerce et donc la clientèle qui lui est attachée, l’évolution législative s’est tournée vers la protection du consommateur.

Loi Gallan et loi Rafarin, essayent de limiter les surfaces de ventes dans la distribution pour rétablir la libre concurrence

Section 1-protection législative

Selon le type de régime politique, l’intervention de l’Etat est ponctuelle ou générale.

A-les monopoles de l’Etat

Quel est l’objectif du monopole d’Etat ? Il vient de l’idée que l’Etat sur des secteurs sensibles (transports, postes, énergie…) doit intervenir car ce sont des secteurs trop stratégiques pour les abandonner à une concurrence trop imparfaite. Aujourd’hui dénationalisation car meilleure concurrence et meilleure gestion par les entreprises qui entraînent des coûts moindres.

B-les actions de l’Etat dans le domaine des prix

Historiquement, le premier texte qui autorise l’Etat à intervenir sur les prix sont les ordonnances du 30 juin 1945. L’Etat crée un délit i.e. la création de prix illicites pour des motifs d’intérêts généraux, de salut public, d’intérêt du consommateur.

Il existe 2 systèmes action sur les prix:

- taxation : émettre des prix directeurs i.e. imposés (2Frs la baguette peu importe le mode de fabrication…) mais ces prix ne sont imposés que sur une période donnée (en temps de guerre par exemple)

- blocage : on respecte les prix de l’entreprise mais pendant une durée limitée on impose de laisser les prix à l’identique. (plus souple que la taxation) (1983-90). Loi Chirac (85) = loi de l’initiative économique reprend décret 45 (pénalement) mais change de vocabulaire car avant = socle du droit de la consommation

Ventes à primes (cf. TP), à la boule de neige, prix uniques, au déballage, sur les marchés, directe, expositions, foires, salons, par correspondance etc. …

Presque tous les types de ventes sont réglementés par des textes dans le code de la consommation.

Exemple de réglementation d’une vente : la vente à domicile

Ex : Loi du 22 décembre 72 : c’est la loi la plus souvent modifiée (6 fois)

Elle traite de la vente à domicile plus précisément du démarchage des produits mobiliers.

Qu’est-ce que la loi sur le démarchage ? au réveil, vous n’êtes pas en état d’échanger votre volonté. Pour ce faire, existence du délit d’abus de faiblesse (correctionnelle). Si un vendeur se trouve en présence d’un consommateur (âgé, malade, exténué…) à qui l’on fait souscrire des engagements qu’il ne peut souscrire. On donne une possibilité au consommateur de se rattraper.

Pour échanger librement sa volonté (même pour des objets mobiliers) il faut échanger des écrits.

- nom et adresse de l’entreprise

- nom et adresse du démarcheur lui-même (en cas de démarchage irrégulier il est considéré comme co-auteur du délit)

- précisions sur le produit (cf. loi de 54, dimensions, matériaux, …) ou la prestation de service

- conditions de ventes (prix, délais…)

A quel type de démarchage s’applique la loi ?

Constitue du démarchage toute sollicitation personnelle/particulière qui s’effectue dans un endroit qui n’est pas un lieu habituel de vente.

Ex : l’entreprise, les show-room inhabituels, les stands dans les foires ou les salons…

Ne constitue pas du démarchage les ventes qui sont faites à l’intérieur des boutiques.

Conséquence du délit d’abus de faiblesse :

- nullité du contrat et possibilité de poursuivre en pénal l’entreprise et le démarcheur.

- Les associations de consommateurs ont le droit de se constituer partie civile, car l’intérêt général du consommateur les y autorise.

- Existence d’un casier, et pour une deuxième condamnation prison avec sursis puis prison. Enfin, les commerçants ne respectant pas les règles du commerce sont déchu d’exercer le commerce.

Mécanisme de la protection du consommateur :

- lorsque le contrat de vente est formé le consommateur dispose de 7 jours (jour ouvrable).

- Art 2 de la loi du 22 déc. 72 : en renvoyant auprès du démarcheur le petit imprimé qui figure sur le contrat lui-même (bordereau de rétractation)

- Aucune somme d’argent ne doit être demandée pendant le délai de 7 jours. (ex : frais d’ouverture de dossier… ceci est interdit)

- Les clauses attributives de compétence sont interdites (compétences territoriales, compétence d’attribution…i.e. fixer le tribunal compétent de façon préventive, ces clauses ne sont valables qu’entre commerçants)

Ne sont pas touchés par les règles de démarchage :

- les produits fabriqués par le démarcheur lui-même

- les produits de tournées (laitier dans les petits villages…)

C-les actions de l’Etat dans le domaine du crédit –encadrement du crédit

Loi Scrivener du 10 janvier 1978 (crédit à la consommation) et du 13 juillet 1979 (crédit pour les achats de biens immobiliers)

Loi du 23 juin 1989

Mécanisme d’encadrement du crédit :

Le fait de décréter sous forme de loi que les consommateurs ne pourront pas emprunter plus de x% de la valeur du produit.

But : freiner les envies de consommation à un certain moment

Loi sur le crédit à la consommation : loi Scrivener

Ø Existence d’un contrat écrit expliquant toutes les informations nécessaires (établissement de crédit, coût de l’assurance, taux effectif global, montant des échéances à payer…)

Ø Présence du bordereau de rétractation

Ø les conditions proposées sont maintenues pendant 15 jours par l’établissement de crédit. Pendant ce délai de 15 jours, le consommateur a autorisation à changer d’avis. Par le retour du bordereau de rétractation, le consommateur annule et le crédit et l’achat sous-entendu par le crédit.

Ø exceptions :

o les crédits qui ne sont pas crédits à la consommation

o tout crédit supérieur à 14 000frs n’est pas considéré comme un crédit à la consommation

o tous les crédits passés devant notaire ne sont pas considérés comme crédits de consommation.

o Tous les crédits de la consommation inférieurs à 3 mois.

Le crédit immobilier :

Ø Contrat écrit

Ø Bordereau de rétraction

Ø L’établissement de crédit qui examine le dossier, une fois qu’il a accepté doit maintenir les conditions proposées pendant 30 jours.

Ø Le consommateur à un délai de réflexion porté à 10 jours qu’il doit respecter obligatoirement avant de donner son accord. Son accord doit être signé et daté.

D-le droit de la consommation : limitation et encadrement de la concurrence :

- les ententes illicites : refus de vente, prix imposés, vente et revente à perte, pratiques discriminatoires, concentration, ententes et abus de position dominante sur le marché.

loi de 1967 : les ententes sont interdites sauf quand elles sont au service du client (par un partenariat, améliorer la recherche…)

- la publicité trompeuse

- les produits défectueux et dangereux: 19 mai 98 et loi sur la sécurité des consommateurs du 21 juillet 83

o loi de 83 : les produits dangereux : Art2. : les produits qui dans des conditions normales d’utilisation, ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, ne présentent pas la sécurité à laquelle on peut s’attendre, sont dangereux.

o Loi 86 : le producteur responsable du dommage causé par un défaut de son produit qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime.

- loi sur l’initiative économique du 30/12/85 et l’ordonnance du 1/12/86. Création du Conseil national de la concurrence 16 magistrats et 1 président, magistrats choisis dans les plus hautes institutions de l’Etat. Ce conseil à un double rôle :

o consultatif : gouvernements, assemblées, collectivités locales, syndicats… peuvent le consulter pour connaître sa position concernant des pratiques liées à la concurrence.

o Judiciaire : pour les abus de position dominante, les ententes et les prix anormalement bas il peut entrer en voix de condamnation à l’encontre d’entreprise. Conséquences : amendes pouvant aller jusqu’à 5% du CA de l’entreprise condamnée. Ces décisions peuvent être menées débat devant la cour d’Appel de Paris

- les contrats de bière : il existe des contrats de crédit particuliers pour les débits de bière. Il est prévu dans les contrats que le bénéficiaire ne vendra que de la bière de telle marque. Ces contrats sont limités dans le temps et durent moins de 10 ans.

- loi sur les soldes

- loi NRE (nouvelle réglementation économique) mai 2001 : accorde des droits étendus aux agents de la DGCCRF (direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes).

section 2 : protection contractuelle à la liberté de concurrence

A-accords bilatéraux

Clause de non-rétablissement et clause de non-concurrence

Clause de non-rétablissement : Dans les ventes d’entreprise, de fonds de commerce, dans les paquets d’actions… Je vends ma clientèle, si je la vends, je n’ai plus le droit de la solliciter.

Ces clauses doivent être limitées dans le temps et/ou dans l’espace. Afin de ne pas empêcher définitivement le vendeur de se rétablir.

Clause de non-concurrence : Pour le salarié, interdiction de passer chez le concurrent pendant un certain laps de temps. Ces clauses sont autorisées si elles n’empêchent pas le salarié de retrouver un travail et si elles sont limitées dans le temps.

Contrat de concession

Loi Doubin : 31/12/89 :

Contrat de Franchise : transmet à un franchisé le savoir-faire du franchiseur. Dans ce savoir-faire il y a l’enseigne, la marque et la technique particulière. Le savoir-faire ne doit pas être banal. Il n’y a pas de loi spécifique à la franchise. Beaucoup de franchisés peuvent se dire «être victimes d’une fausse franchise » dans ce cas, le franchiseur doit rembourser toutes les sommes versées. La transmission du savoir-faire doit être régulière

La concession : monopole géographique de vente d’un produit donné. (ex : automobile).

B-accords multilatéraux : entente

Normalement interdite sauf si c’est pour partager les frais, avoir un coût de revient moindre et un prix de vente diminué.

Section 3 : protection jurisprudentielle contre les abus de concurrence : action en concurrence déloyale

Lorsqu’une entreprise se plaint des agissements d’une entreprise concurrente, et que les agissements sont cités dans les lois on ne parle pas de concurrence déloyale mais de concurrence illicite.

Ex : publicité trompeuse : on fait une action en concurrence illicite et non en concurrence déloyale. Car lorsqu’il y a enfreinte d’une loi pénale recours à la Correctionnelle.

A-notion de faute (Art 1382 du CC)

Si on ne réussit pas à caractériser une loi pénale relative à la faute alors concurrence déloyale. Art. 1382 : Tout fait de l’homme qui cause un dommage, oblige celui-ci par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

- faute

- dommage

- responsable et lien de causalité entre la faute et le dommage

à réparation

Tous les agissements de mauvaise foi d’un commerçant ou d’une entreprise qui tente de détourner la clientèle d’autrui ou qui nuit, ou tente de nuire, aux intérêts d’un concurrent par des moyens contraires à la loyauté à l’usage de la profession.

B-Les types de fautes

1-Le dénigrement

Dire des choses vraies qui sont défavorables.

Loi du 18 juin 92 possibilité de faire des publicités comparatives mais doit être loyale et véridique, pas de nature à tromper le consommateur

De la personne d’un concurrent : il est poursuivi fiscalement, sa femme l’a quitté parce qu’il la battait…

De l’entreprise ou de ses produits : il fait trop de marge, il est très mal approvisionné.

Exception française : les journaux satyriques ont par la jurisprudence l’autorisation de dénigrer. Mais il faut que ce soient des journaux satyriques et politiques (presse écrite).

Les moyens :

1. divulgation de renseignements exacts


2. informations relatives à des poursuites judiciaires (si le concurrent a été jugé et reconnu coupable, on peut en faire publicité si dans le jugement de condamnation le juge a aggravé la sanction en autorisant la publication de la culpabilité).


3. sans désignation du concurrent ( ! dans un marché étroit)

2-les imitations

On ne considère pas qu’il y ait concurrence déloyale lorsqu’une entreprise utilise l’enseigne d’une entreprise qui n’aurait pas la même activité, sauf si la marque est notoire.

Ce qui est le plus souvent imité :

- produits

- publicité : si on n’a pas déposé le dessin, l’action en concurrence déloyale permet de décider qui a la priorité d’usage. Mais attention car la priorité d’usage s’efface devant la priorité du dépôt.

3-les désorganisations

Ø par divulgation des secrets de fabrique d’une entreprise, ou du savoir-faire technico-commercial.

Ø par manœuvre en direction du personnel : corruption # débauchage. Corruption = payer quelqu’un de l’entreprise concurrente pour qu’il sabote son travail. Débauchage = aller prendre dans l’entreprise concurrente du personnel concurrent.

Cf. clauses de non-concurrence dans les contrats de travail.

o Si le salarié n’a pas de clauses de non-concurrence dans ce cas le débauchage n’a pas caractère de concurrence déloyale sauf débauchage massif de l’entreprise différente. Débauchage avec offre d’un salaire irrégulièrement élevé.

o Si le salarié est lié par une clause de non-concurrence alors une entreprise concurrente ne peut embaucher un de ces salariés.

Pour se prémunir, l’entreprise qui embauche un salarié, fait faire une déclaration sur l’honneur que le salarié n’est pas lié à son ancienne entreprise par la clause de non-concurrence.

Ø Incitation à la grève :

Ø désorganisation commerciale :

o suppression de publicités

o détournement de commandes :

o détournement de fichiers de clients

4-parasitisme

rattachement indiscret d’une entreprise à une marque notoire. Ex : des garagistes de campagne indiquant : « spécialistes moteurs Porsche ».

C-le préjudice et le lien de causalité

3 critères pour que le préjudice soit indemnisable :

- certain : je peux le quantifier, (présenter le décalage du chiffre des ventes)

- actuel : le préjudice est actuel quand on en souffre immédiatement, le préjudice futur n’est pas indemnisé

- direct : l’entreprise qui vous fait concurrence, est bien une entreprise concurrente i.e. sur le même secteur sauf pour les marques notoires.

Mais difficile d’obtenir dédommagement suffisant en cas de campagne de dénigrement si on n’a pas les hyp. au-dessus, on obtient seulement sanction morale avec publication dans journaux.

D-application de l’action en concurrence déloyale

Devant les tribunaux de commerce entre deux commerçants ou deux entreprises commerciales, l’action commerciale se prescrit en 10 ans. On a souvent des actions en concurrence déloyale devant les prud’hommes ex : débauche, entreprise ne respectant pas la clause de non-concurrence.

La compétence du TGI pour action en concurrence déloyale des professions libérales

1-protection interne à l’entreprise

i.e. signes de ralliement à l’entreprise (enseigne, nom…)

Il faut pour cela apprécier le critère géographique et la notoriété de la gamme..

2-protection externe

protection de tous les moyens de communication externe de l’entreprise.

E-la jurisprudence des tribunaux

Liberté de concurrence vs. excès de concurrence

Démonstration que doit faire l’entreprise victime

Démonstration du préjudice

à relative faiblesse des dommages et intérêts

concurrence déloyale tribunaux de commerce

contrats

Loi Droit Pénal Correctionnelle

Section 4 OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE

A- Les conditions de la vente de fonds de commerce

• Les conditions de fonds

Il faut être :

- Propriétaire

- Majeur :tout opération portant sur le fonds de commerce se fera avec l’autorisation du tuteur

- Capacité: Epoux : accord des deux parties et si désaccord, le juge tranchera.

- Consentement : s’exprime sur la chose et sur le prix. Les vices du consentement : le dol (tromperie volontaire : sur rentabilité de l’entreprise…). Pour le prix rien n’est imposé. Art 1591 : le prix de vente d’un bien tel qu’il est exprimé dans un acte doit être réel (exprime la valeur du bien), sérieux et sincère. En matière de vente, on ne doit pas faire de dissimulation (fraude de déclaration). Il y a toujours des plus-value payées par celui qui vend, celui qui achète paye les droit de mutation (4,80). Le code civil prévoit la Contre Lettre (acte de fraude), elles sont aussi dans le code général des impôts : essaye de casser l’intérêt à la fraude, à la solidarité => « les contres lettres n’ont d’effet qu’à l’encontre du vendeur ». Il faut le faire oralement.

• Les conditions de forme

La vente de fonds de commerce est un acte de commerce. Normalement, il n’y a donc pas besoin d’un écrit. Mais la loi de 1965 précise des mentions obligatoires. Ces mentions obligatoires doivent être portées dans tous les actes fussent-ils préparatoires.

- Touchant à l’origine du fonds : nom et adresse du précédent vendeur, date d’acquisition, prix précédent

- L’état des privilèges : au greffe du tribunal de commerce, il existe des livres qui constatent l’état des privilèges inscrits sur le fond de commerce (créancier chirographaire = créancier de base mais il existe des méthodes qui permettent de passer de chirographaire à privilégié. Il faut que l’on arrive à obtenir une créance en privilégié. Et ceci se fait grâce aux sûretés : il y a des sûreté immobilières ou mobilières, avec ou sans dépossession). On ne transmet pas les dettes pour les chirographaires mais cela se transmet pour les privilégiés.

- Le chiffre d’affaire des 3 dernières années et bénéfice.

- Tout ce qui touche au bail : nom du propriétaire, durée restante…

• Les sanction liées aux mentions obligatoires

En cas de manque : dans l’année de la vente, l’acquéreur qui serait victime d’une omission peut demander la nullité de la vente. Mais celle-ci est relative : le juge qui est saisi n’est pas obligé de l’accorder, il faut qu’elle soit de nature à avoir trompé gravement l’acquéreur.

En cas d’inexactitude : il peut demander soit la nullité, soit la réduction du prix de vente.

Les conditions de publicité

Elles sont faites pour renseigner essentiellement les créanciers. Elles sont également faites pour que le fisc puisse être tenu au courant. Elles sont à la charges de l’acheteur.

• Mécanismes des publicités




• L’enregistrement

Signature d’un compromis de vente qui doit être rendu opposable à tout le monde. C’est le mécanisme de l’enregistrement. Enregistrer un acte, c’est lui conférer une date certaine (date vraie). Les préoccupation essentielles sont fiscales, on confie donc aux impôts la faculté d’attester eux-mêmes que la date est exacte. Cet enregistrement doit être effectué dans le mois de l’acte de vente.

• Publicité dans journal d’annonces légales

Adresse du fonds

Date certaine

Prix

Noms des parties

Domiciliation du notaire ou de l’avocat chargé de l’affaire.

Cette publicité dans un journal d’annonces légales doit se faire dans les 15 jours de la signature de l’acte.

• le greffier

Le greffier du tribunal de commerce procède à une publicité au BODAC

Les effets des publicités

Tant que ces publicités ne sont pas accomplies, l’acheteur ne doit pas payer le vendeur. S’il le fait, le paiement serait inopposable aux divers créancier donc l’acheteur s’expose au risque de devoir payer les dettes du vendeur.

Les droits des créanciers

Les créanciers de l’entreprise, avertis par les publicités, doivent, dans les 10 jours de la dernière publicité, faire opposition entre les mains de l’intermédiaire chargé de la vente. Elle se fait par acte d’huissier. Dans cet acte, se trouve le montant de sa créance et la copie du titre.

Au bout de 10 jours, l’intermédiaire fait l’état des oppositions. En priorité, ce sont les créancier qui ont fait opposition seront payés. Mécanisme fondamental

S’il y a un créancier privilégié : si un bailleur est inscrit pour 100 000F, il sera payé en premier. S’il ne reste plus assez pour ceux ayant fait opposition alors on se sert du Marc le Franc : on fait le rapport de la somme restante après privilégiés (ex :360000) sur la somme demandée par les autres créancier (ex : 420000) => ici, 6/7 donc si A demandait 100000 alors on lui donne 6/7*100000.

Le crédit immobilier

L’établissement de crédit examine le dossier. Une fois, l’accord donné, il doit être maintenu pendant une durée de 30 jours.

Pour protéger le consommateur, ce dernier a un délai de réflexion de 10 jours qu’il doit respecter obligatoirement avant de donner son accord. Il faut que l’accord se fasse par écrit daté et signé.

Matière: Droit des Affaires

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